真诚为您服务
法律并不具体介入该案的道德争议
来源:http://www.walkgis.com  日期:2020-07-31
争议的标准,是长时期共识的结果,法律并不具体介入该案的道德争议,仅提供一种功能性的途径。虽然法律通常会切合该案具体所维护的价值,以及出现同道德话语重合的情形,但不能因此将法律道德化,消解其自身的独立性。任何一个司法案件的出现,都会涉及相应的法律,法律的效用在于提供解决手段,而非为道德争议提供话语权工具。在司法实践中,将法律放入道德争议之中,并不能因为法律作为一种官方话语消弭道德争议的缝隙,相反可能导致道德话语削弱法律的正当性基础。

  由此,在司法实践中,法官应谨慎的遵守现有法律的规定,无论是在英美法系还是大陆法系。“法官造法”都应该谨慎对待。根据《人类辅助生殖技术管理办法》第3条与第22条(禁止医疗机构实施代孕手术)、《人体器官移植条例》第3条与第7条(禁止人体器官买卖)以及《民法通则》第7条与《合同法》第52条规定(公序良俗原则)的规定,首先医疗机构不能实施代孕手术,那么非医疗机构以及个人是否能够实施代孕手术?作为器官的子宫不能进行买卖,是否可以有偿使用?以及精子、卵子与受精卵是否是器官?

  部分人主张《人类辅助生殖技术管理办法》是一个部门规章,并非法律,根据《妇女权益保护法》第51条与《人口与计划生育法》第17条规定,妇女(公民)享有生育权。作为部门规章不能限制法律规定的公民权利,并且依照《立法法》第7条规定,对于基本权利的限制必须获得法律的明确授权。所以,《人类辅助生殖技术管理办法》仅能限制医疗机构。但实际上,除医疗机构以外的其他自然人、法人并无资质开展医疗技术服务,相应的医疗器械更有国家严格管控,私人很难开展代孕手术,并且根据计生条例,国家禁止“非婚生育”,通过性交方式的代孕也违反法律。则即使依照支持者的观点赞成非医疗机构即可实施代孕,也不具有现实意义,仅存在理论探讨空间。[ 参见杨遂全、钟凯:“从特殊群体生育权看代孕部分合法化”,载《社会科学研究》2012年第3期。]

  而《人体器官移植条例》第3条与第7条禁止人体器官买卖,但不禁止人体器官捐赠,对于本案而言,不存在捐赠情形,A男与B女是通过共计花费80万的成本寻求第三人的代孕,所以对于该条值得争议的是精子、卵子与受精卵是否属于器官。持扩大解释观点的人认为,即使精子、卵子不能视作器官,但受精卵仍可以被视作器官,同其他器官一样,受精卵置于活体环境完全具有发育为胎儿的可能性,不能仅因为受精卵的体积与形状予以否认。

  对于本案而言,争执受精卵是否属于器官的的意义不大。根据《人类精子库管理办法》规定,对于精子的采集、供应采取严格的控制措施,从采集、供应的单位设置,再到向医疗机构的供应,甚至规定了每名男子最多向五名受孕妇女供应精子。第一,代孕行为中存在买卖行为的是A男购置卵子同其精子结合,以及代孕母亲的代孕过程,而受精卵由A男转移到代孕母亲,可视作捐赠的形式,这并不违反现有法律规定;第二,本案的争议焦点是孩子的监护权,即使买卖受精卵是一种买卖器官的行为,受精卵已经发育为胎儿并出生作为一个自然人存在,既不能没收亦不能销毁,这同其他器官买卖具有极大的异质性。在司法实践中,“非婚生育”受到法律的禁止,但分“非婚生育”的婴儿并不为法律所禁止,所谓“孩子是无辜的”,“非婚生育”的违法性并不延伸到非婚生育的孩子身上,通过法律的方式切断了违法的牵连性。

  《民法通则》第7条与《合同法》第52条规定了公序良俗原则。对代孕持反对意见的人认为:代孕明显违背传统的生殖繁衍理念,有违公序良俗。实际上,对于公序良俗的理解存在巨大的差异,何为公序良俗的内涵与外延具有极大的开放性,这种开放性不仅是在边缘结构[ 参见H.LA.哈特:《法律的概念》,许家馨,李冠宜译,法律出版